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18.6.13

Einwilligung in Werbeanrufe II



Von mir erscheinen regelmässig Urteilszusammenfassungen zum Verbraucherschutz im Internet in der Zeitschrift VuR. In Heft 6 geht es um die ...

Einwilligung in Werbeanrufe II

1. Die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB finden auch Anwendung auf von Veranstaltern vorformulierte Erklärungen, die Verbraucher im Rahmen von Gewinnspielen abgeben und mit denen sie ihr Einverständnis zu Werbeanrufen zum Ausdruck bringen.

2. Eine Einwilligung ist nicht bereits deshalb unwirksam, weil sie im Rahmen einer vorformulierten Erklärung abgegeben wurde, die der Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB unterliegt (im Anschluss an BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 348/06, BGHZ 177, 253 Rn. 29, 33 - PayBack; Aufgabe von BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97, GRUR 2000, 818 = WRP 2000, 722 - Telefonwerbung VI; Urteil vom 2. November 2000 - I ZR 154/98, VersR 2001, 315).

3. Eine Einwilligung ist nur wirksam, wenn sie in Kenntnis der Sachlage und für den konkreten Fall erklärt wird. Dies setzt voraus, dass der Verbraucher hinreichend auf die Möglichkeit von Werbeanrufen hingewiesen wird und weiß, auf welche Art von Werbemaßnahmen und auf welche Unternehmen sich seine Einwilligung bezieht.


(Leitsätze des Gerichts)

BGH, Urteil vom 25.10.2012, Az. I ZR 169/10


Sachverhalt (zusammengefasst)

Die Verbraucherzentrale Berlin e.V., eine qualifizierte Einrichtung i.S.d. § 4 UKlaG, hat die Beklagte auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch genommen. Die Beklagte, die gewerblich Telekommunikationsdienstleistungen anbietet, hat sich gegenüber der Klägerin in einer am 10.4.2007 abgegebenen Unterlassungserklärung verpflichtet, es unter Übernahme einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Vertragsstrafe in Höhe von 2.000 € künftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher ohne ihr vorheriges Einverständnis zu Wettbewerbszwecken anzurufen oder anrufen zu lassen.





Nach Annahme der Unterlassungserklärung durch die Klägerin riefen bis Oktober 2007 in mindestens 43 Fällen von der Beklagten beauftragte Callcenter-Mitarbeiter bei Verbrauchern an, um ihnen Angebote für den Abschluss von Telefonverträgen zu unterbreiten. Die persönlichen Daten der angerufenen Personen hatte die Beklagte von Dritten erworben; diese hatten die Daten mit Hilfe verschiedener Internetgewinnspiele erhalten.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Anrufe durch die Mitarbeiter der Callcenter seien ohne wirksames Einverständnis der angerufenen Verbraucher erfolgt. Die Beklagte hat behauptet, die angerufenen Verbraucher hätten sich im Rahmen der Internetgewinnspiele jeweils mit der Nutzung ihrer Daten auch für Telefonmarketing einverstanden erklärt.


Gründe (zusammengefasst):

Das Berufungsgericht hat angenommen, die Vertragsstrafe sei 43-mal verwirkt. Der BGH hat dies bestätigt.

Hinsichtlich eines Teils der Anrufe ergibt sich das Fehlen einer Einwilligung bereits daraus, dass die im Rahmen von Gewinnspielen abgegebenen Erklärungen der Verbraucher nach dem Vortrag der Beklagten gelöscht wurden und die Vorinstanzen den Vortrag der Beklagten insoweit zu Recht als unsubstantiiert zurückgewiesen haben.

Auch die weiteren Einwilligungserklärungen der Verbraucher sind unwirksam, weil sie einer Kontrolle gemäß §§ 305 ff. BGB nicht standhalten. Diese Vorschriften finden auch auf die durch die jeweiligen Veranstalter vorformulierten Einverständniserklärungen, die im Rahmen von Gewinnspielen abgegeben wurden, Anwendung. Zwar stellen allgemeine Bestimmungen, die der Verwender bei eigenen einseitigen Rechtsgeschäften wie bei der Veranstaltung eines Preisausschreibens oder Gewinnspiels trifft, grundsätzlich keine kontrollfähigen AGB im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB dar, weil der Verwender regelmäßig nicht fremde, sondern ausschließlich eigene rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht in Anspruch nimmt (BGHZ 187, 86 Rn. 23 mwN). Anders verhält es sich jedoch, soweit es um eine vorformulierte und vom Veranstalter vorgegebene Einwilligungserklärung für Werbeanrufe geht. Denn sie greift in die geschützten Rechtspositionen Dritter ein (vgl. BGHZ 187, 86 Rn. 24).

Die §§ 305 ff. BGB sind auf vom Verwender vorformulierte einseitige Erklärungen des anderen Teils anzuwenden, die im Zusammenhang mit einer Sonderverbindung stehen (vgl. BGHZ 141, 124, 126; BGH, GRUR 2000, 818, 819 - Telefonwerbung VI). Mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel ist ein solches Rechtsverhältnis verbunden, aus dem Pflichten hinsichtlich der sorgfältigen und ordnungsgemäßen Durchführung des Spiels sowie des Schutzes der persönlichen Daten der Teilnehmer erwachsen. Hierin liegt - neben dem einseitigen Rechtsgeschäft des Preisausschreibens als solchem - eine schuldrechtliche Sonderverbindung, die jedenfalls ein vertragsähnliches Verhältnis begründet und es - zumal mit Blick auf den gebotenen Schutz der Rechtsgüter der Beteiligten - rechtfertigt, vom Veranstalter vorgegebene Erklärungen, wenn sie im Zusammenhang mit dem Gewinnspiel abgegeben werden, der AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB zu unterziehen (vgl. BGHZ 187, 86 Rn. 24).

Die Einwilligungen sind allerdings nicht schon deshalb unwirksam, weil sie im Rahmen einer vorformulierten Erklärung abgegeben wurden. Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) setzt voraus, dass eine Einwilligung in Werbeanrufe grundsätzlich möglich ist. Die Mitgliedstaaten müssen danach zwar Telefonteilnehmer vor Werbeanrufen schützen, indem sie deren Zulässigkeit entweder davon abhängig machen, dass der betreffende Teilnehmer dafür eine Einwilligung erteilt (sog. "Opt-In-Lösung") oder ihnen nicht widerspricht (sog. "Optout-Lösung"). Ein vollständiges Verbot ist dagegen nicht vorgesehen. Der deutsche Gesetzgeber hat in § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG die Opt-In-Lösung umgesetzt. Diese Vorschrift wirkt sich aber nur dann nicht als faktisches Verbot jeder Telefonwerbung im privaten Bereich aus, wenn eine im modernen Geschäftsleben praktikable Möglichkeit besteht, die Einwilligung zu erhalten. Das setzt voraus, dass die Einwilligung grundsätzlich auch in AGB wirksam erteilt werden kann. Davon geht auch die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur E-Mail-Werbung aus (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 348/06, BGHZ 177, 253 Rn. 29, 33). Soweit früheren Entscheidungen des Senats etwas Abweichendes entnommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97, GRUR 2000, 818 = WRP 2000, 722 - Telefonwerbung VI; Urteil vom 2. November 2000 - I ZR 154/98, VersR 2001, 315), wird daran nicht festgehalten.

Im Streitfall erfüllen die Einverständniserklärungen aber nicht die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG. Der Begriff der "Einwilligung" ist richtlinienkonform zu bestimmen. Art. 2 Satz 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/EG verweist für die Definition der Einwilligung auf Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. Danach ist Einwilligung "jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt."

Eine Einwilligung wird "in Kenntnis der Sachlage" erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Sie erfolgt für den konkreten Fall, wenn klar wird, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Eine wirksame Einwilligung kann danach auch durch Ankreuzen einer entsprechend konkret vorformulierten Erklärung erteilt werden, wenn sie in einem gesonderten Text oder Textabschnitt ohne anderen Inhalt enthalten ist. Liegt eine wirksame Einwilligung vor, ist unerheblich, ob das Unternehmen selbst oder von ihm eingeschaltete Beauftragte den Werbeanruf ausführen.

Diese Anforderungen sind bei keinem der 43 unstreitigen Anrufe erfüllt. Denn die Einwilligungen der Verbraucher, die den Kreis der möglichen werbenden Anrufer nicht oder jedenfalls nicht abschließend festlegen und die zu bewerbenden Produkte oder Dienstleistungen in keiner Weise bestimmen, sind nicht "für den konkreten Fall" erteilt worden.

Die Zuwiderhandlungen gegen die Unterlassungsverpflichtung waren auch schuldhaft.

Praxishinweis:

Der BGH hat mit diesem Urteil die bisher sehr umstrittene Frage nach der Möglichkeit der Erteilung einer Einwilligung durch AGB entschieden. Das Ergebnis ist ebenso praxisgerecht wie zutreffend, wenn auch die Auslegung anhand der europarechtlichen Vorgaben nicht ganz mit den Voraussetzungen harmonisiert, unter denen AGB Vertragsbestandteil werden. Ohne Kenntnis der entsprechenden Klausel mag die Erklärung Vertragsbestandteil werden – hier genügt nach § 305 Abs. 2 BGB die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme, allerdings ist ohne diese die Einwilligung unwirksam.

Die vorformulierte Einverständniserklärung muss enthalten, für welche Produkte und Dienstleistungen Werbung gemacht werden soll. Darüber hinaus müssen in ihr die Unternehmen ausdrücklich genannt werden, die Werbeanrufe durchführen dürfen. Zuletzt hatte auch das KG entschieden, dass eine Klausel, die die zu bewerbende Produktgattung nicht nennt, wegen Intransparenz unwirksam ist (KG, Beschluss vom 29.10.2012, Az. 5 W 107/12). Des Weiteren darf die Einwilligung nicht in Textpassagen enthalten sein, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten (BGH, Urteil vom 16.7.2008, VIII ZR 348/06, Tz. 29 – Payback). Vom BGH in diesem Urteil zwar nicht ausdrücklich erwähnt, aber aus dem mehrmaligen Verweis auf die Payback-Entscheidung ist zu folgern, dass der Einwilligende aktiv die Einwilligung erklären muss, also einen Opt-In. Es genügt nicht, wenn er einer Einwilligung nur widersprechen kann.



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